IL TRIBUNALE
Nel procedimento penale a carico di Milanini Valentino, imputato
del reato p. e p. dall'art. 479 del c.p., viste le richieste di prova
delle parti ed in particolare quella del p.m. tesa ad ottenere, ai
sensi dell'art. 2381 del c.p.p., la acquisizione degli atti della
perizia effettuata nelle forme dell'incidente probatorio nel corso di
altro procedimento penale (n. 8129/1990 r.g. della procedura della
Repubblica presso la pretura di Pistoia) a carico di altri, indagati
per reati diversi da quello per cui ora si procede nei confronti del
Milanini;
Rilevato che i difensori dell'imputato si sono opposti alla
ammissione della predetta prova poiche', essendo rimasto estraneo il
Milanini al procedimento di competenza pretorile, l'atto assunto
nelle forme dell'incidente probatorio non sarebbe utilizzabile nei
suoi confronti ai sensi dell'art. 403 del c.p.p.;
Rilevato che in sostanza la difesa ha proposto una interpretazione
riduttiva dell'art. 31 del d.l. 8 giugno 1992, n. 306 convertito con
modificazioni dalla legge 7 agosto 1992, n. 356 (c.d. decreto
"Martelli"), nel senso che il richiamo alle prove assunte
nell'incidente probatorio comporterebbe implicitamente per quelle
l'applicabilita' dei limiti previsti dal citato art. 403 del c.p.p.
per la utilizzabilita' della prova nel giudizio nei confronti degli
imputati i cui difensori non abbiano partecipato alla loro
assunzione;
Ritenuto invece che, nonostante la condivisibile esigenza di
limitare la utilizzazione in un processo di prove altrove assunte se
alla loro formazione le parti del processo (quello ad quen) non hanno
potuto intervenire, la disposizione in esame va interpretata in modo
estensivo per i seguenti motivi: a) giacche' non si comprenderebbe la
ragione della diversa disciplina, sul punto, tra le prove assunte
nell'incidente probatorio e quelle assunte nel dibattimento (del
processo a quo) - o quelle assunte in un giudizio civile - per le
quali quella condizione sul contraddittorio non e' prevista; b)
giacche', trattandosi di utilizzare prove formate altrove in una
situazione processuale generalmente analoga a quella regolata
dall'art. 403 c.p.p., la mancanza di un esplicito richiamo a tale
disposizione fa ritenere l'esclusione della sua applicabilita' al
caso; c) giacche' l'interpretazione piu' ampia, da un lato, e' in
armonia con le finalita' perseguite con la modifica normativa, quella
della non dispersione degli elementi di prova (da cui il comma terzo
dell'art. 238 del c.p.p. novellato), quella della economia dei
giudici e quella infine di evitare la naturale diminuzione della
efficacia rappresentativa delle prove orali che consegue di solito
alla loro ripetizione in vari processi; e, dall'altro, bene si
accorda con il diritto alla rinnovazione prevista per le prove
dichiarative - ma non per le altre - nel processo ad quem, quando
cio' risulti necessario, essendo di tutta evidenza che tale
rinnovazione e' consentita proprio quale correttivo garantista a
favore delle parti che non abbiano potuto partecipare alla assunzione
nel procedimento a quo (salvo la deroga di dubbia costituzionalita'
prevista dall'art. 190- bis del c.p.p.; d) giacche' infine la tesi
limitativa finirebbe sostanzialmente con il ridurre in misura
drastica l'ambito di applicabilita' della disposizioine di cui si
tratta, proprio con riferimento alle prove assunte nell'incidente
probatorio, dato che solo in ipotesi marginali puo' realizzarsi la
condizione della totale identita' delle parti private nei due
procedimenti, e cioe' nei soli casi di un procedimento a carico di un
solo indagato con imputazioni plurime, cui sia seguita la successiva
separazione e, non, negli altri casi di procedimenti trattati non
unitariamente, ancorche' collegati o connessi; essendo poi assai
improbabile il verificarsi di quella condizione nei procedimenti
cumulativi (piu' indagati per una o piu' imputazioni) cui sia seguita
una separazione;
Ritenuto quindi che il richiamo all'incidente probatorio debba
operare senza alcuna condizione di utilizzabilita', cosi' come accade
necessariamente per le prove assunte nel dibattimento;
Ritenuto che la norma cosi' interpretata comporta dei dubbi di
costituzionalita', in una duplice direzione, quella del diritto di
difesa (art. 24 della Costituzione) e quello della disparita' di
trattamento nelle garanzie difensive (artt. 3 e 24 della
Costituzione);
Rilevato, sotto il primo profilo, che il dubbio non puo' essere
risolto negativamente solo perche' il diritto di difesa non va esteso
fino a garantire, sempre e comunque, il contraddittorio nella
formazione della prova, giacche', d'altra parte nella giurisprudenza
costituzionale formatasi sotto il vigore del codice abrogato, e'
sempre stato dato rilievo assorbente alla ripetibilita' dell'atto di
istruzione nel dibattimento; cosicche', nel caso della perizia, per
cui non e' previsto il diritto alla rinnovazione, sembra che il
dubbio di costituzionalita' permanga; tanto piu' ove si consideri che
si tratta di un mezzo di prova particolarmente complesso ed
articolato in cui il contributo della difesa, anche mediante i
consulenti tecnici, puo' essere di particolare importanza, purche'
venga dato nella fase del conferimento dell'incaricato ed in quella
delle operazioni peritali, e, non solo successivamente con
l'eventuale esame del perito e degli eventuali consulenti tecnici;
Ritenuto che il profilo di incostituzionalita' non puo' nemmeno
essere risolto con la considerazione circa la possibilita' che il
giudice, esercitando i suoi poteri d'ufficio, disponga comunque la
rinnovazione della perizia, giacche' si tratterebbe dell'esercizio di
un potere d'ufficio, mentre qui e' in gioco il "diritto alla prova"
cosi' come previsto dall'art. 190 del c.p.p., che pare finisca con
l'essere compresso oltre il limite consentito dall'art. 24 della
Costituzione;
Rilevato, sotto il diverso profilo costituzionale della disparita'
di trattamento nelle garanzie difensive sulla formazione ed
assunzione della prova, che il giudizio di costituzionalita'
necessariamente muta giacche' non si tratta piu' di valutare in senso
assoluto la conformita' o meno della disciplina sulla prova alla
norma costituzionale, ma la razionalita' del diverso regime di
formazione ed utilizzazione della prova in relazione alla diversita'
delle situazioni processuali;
Rilevato sotto questo profilo che, di fatto, la disciplina sul
punto, a seguito delle innovazioni normative, e' divenuta molteplice,
in relazione, innanzitutto, alla gravita' delle imputazioni che
consente la deroga prevista dalla prima parte dell'ultimo comma
dell'art. 238 del c.p.p. e, poi, alle mutevoli e casuali vicende
processuali: cosicche', nelle indagini collegate, il regime della
formazione della prova con riferimento alle garanzie difensive muta
in termini sostanziali a secondo che l'ufficio del p.m. proceda o
meno ad una trattazione unitaria, con la concreta conseguenza che,
nel primo caso, la perizia di cui alla attuale richiesta del p.m. non
sarebbe stata utilizzabile nei confronti dell'attuale imputato se
anche la sua difesa - con l'eventuale consulente tecnico di parte -
non vi avesse partecipato - ed invece, nel caso opposto, quella
stessa perizia dovrebbe essere ora utilizzata nonostante il mancato
intervento della difesa;
Ritenuto che, non essendovi (ne' potendovi essere) alcun criterio
normativamente previsto per la separazione o meno dei procedimenti
collegati, la cui decisione e' insindacabilmente riservata agli
uffici del p.m. il regime della formazione della prova nei casi
concreti dipende da valutazioni che formalmente e sostanzialmente
sfuggono ad un controllo di legalita' nella fase giurisdizionale;
senza poi considerare in astratto anche l'eventualita' che il p.m.
possa decidersi per la separazione fin dalla fase delle indagini in
relazione al piu' favorevole regime di prova nella fase del giudizio;
ritenuto che tale casualita' pare determinare discriminazioni
irragionevoli o quanto meno arbitrarie ed ingiustificate, non per la
necessaria ed inevitabile diversita' delle situazioni di fatto, ma
per la diversita' delle norme, senza che se ne possa individuare una
qualche esigenza processuale, quale potrebbe essere quella della
irripetibilita' (esigenza che viene considerata nel terzo comma
dell'art. 238 del c.p.p. e che comunque nel caso di specie non
sussiste);
Ritenuta, in definitiva, la rilevanza delle questioni di
costituzionalita'e la loro non manifesta infondatezza;
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87 e gli artt. 3 e
24 della Costituzione;